 |
| Av Henning H. Heitmann |
Forarbeidene til bestemmelsene er Ot.prp.nr.84 (2005-2006), Innst.O.nr.6 (2006-2007) og Besl.O.nr.4 (2006-2007), samt Odels- og lagtingsvedtak hhv. 16. og 23. november 2006. Saken ble fremmet av Arbeids- og inkluderingsdepartementet, som er ansvarlig overordnet forvaltningsmyndighet for arbeidsmiljøloven.
Bakgrunn
Bestemmelser om varsling ble ikke vedtatt i endelig form i forbindelse med den nye arbeidsmiljøloven av 2005 som ble satt i kraft 1.1.2006. Varslingsbestemmelsene som lå i lovvedtaket da (§ 2-4) ble ikke satt i kraft. Departementet ville fremme en egen proposisjon med forslag til lovfesting av ansattes ytringsfrihet som følge av den nye Grunnlovens § 100 om ytringsfrihet og utredningene omkring den bestemmelsen. Tidligere har ytringsfrihetens grense mot lojalitetsplikten i arbeidsforhold ikke vært avklart i lovs form – det har kun eksistert ulovfestede prinsipper med nokså uklart innhold. Den ordlyden som ble formelt vedtatt med Arbeidsmiljøloven av 2005 (og ikke satt i kraft) er nå vesentlig endret. Ordlyden balanserer mot hensynet til arbeidsgivers behov for lojalitet og plikt
Hjemmel
§ 2-4 i arbeidsmiljøloven inneholder nå det grunnleggende prinsippet om at arbeidstaker har rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten.
Hva er ”kritikkverdig forhold”?
Kritikkverdige forhold kan være både straffbare forhold, internt eller eksternt, eller det kan være brudd på etiske standarder som virksomheten bør oppfylle.
Underslag eller korrupsjon er klassiske eksempler på straffbare forhold i virksomheten som åpenbart er omfattet av varslingsretten. I de siste 2 årene har brudd på arbeidsmiljøkrav internt i virksomheter vært oppe som aktuelle varslingssaker i mediene. Også dette er åpenbart omfattet, såfremt det er snakk om lovbrudd. Eksterne forhold som ulovlig forurensning fra virksomheten, som holdes hemmelig for omverdenen, er også et kritikkverdig forhold som ansatte har rett til å varsle om. Arbeidsgiver kan ikke pålegge ansatte munnkurv om dette under henvisning til lojalitetsplikten – her går varslingsretten foran.
Hva som er kritikkverdig på det etiske området kan gjerne være vanskeligere å avgrense i forhold til varslingsreglene. Det er imidlertid sentralt at forholdet skal være knyttet til virksomheten, og dermed faller en god del personlige forhold hos enkeltpersoner i virksomheten utenfor varslingsretten. Personlige etiske brudd hos andre ansatte, som ikke har noen betydning for virksomheten, er ikke omfattet av varslingsretten etter § 2-4.
Dersom det etiske forholdet gjelder elementer som berører virksomheten, vil det ofte kunne være omfattet av varslingsadgangen. Et eksempel er opplysninger som avslører sviktende dømmekraft hos personer i særlig betrodde stillinger. Et annet eksempel på relevante etiske brudd er at virksomheten markedsfører seg med spesielle verdier eller støtte til gitte veldedige prosjekter, som faktisk ikke følges opp av virksomheten. Også dette vil ansatte ofte ha rett til å varsle om.
Forsvarlighetskrav
Det er fastsatt uttrykkelig at arbeidstakers fremgangsmåte ved varslingen skal være forsvarlig, med andre ord skal den ansatte ikke se helt bort fra sin lojalitetsplikt overfor arbeidsgiver. Å løpe til avisene med en historie om kritikkverdige forhold på arbeidsplassen uten at forholdene har vært tatt opp internt eller overfor relevant tilsynsmyndighet vil normalt være uforsvarlig varsling, såfremt en mer forsiktig fremgangsmåte ville vært egnet til å korrigere forholdet.
Det er fastsatt uttrykkelig i loven at arbeidstaker uansett har rett til å varsle i samsvar med varslingsplikt eller virksomhetens rutiner for varsling. Det samme gjelder varsling til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter. Det blir dermed vesentlig at virksomheten har rutiner som ansatte kan følge og som er i tråd med lovgivningens grenser for ansattes ytringsfrihet. Videre er lov- og forskriftsbestemte varsleplikter vesentlige å være klar over for å kunne respektere dem fullt ut.
Dersom en arbeidsgiver i et konkret tilfelle mener at varsling fra en ansatt har skjedd i strid med § 2-4, har arbeidsgiver bevisbyrden for lovbruddet.
Gjengjeldelse uttrykkelig forbudt
§ 2-5 inneholder regler som skal verne den ansatte mot gjengjeldelse ved lovlig varsling. Forbudet mot gjengjeldelse gjelder også dersom en arbeidstaker gir tilkjenne at han/hun vil benytte retten til varsling etter § 2-4, for eksempel ved å fremskaffe opplysninger. Gjengjeldelse er uttrykkelig forbudt i lovens regel.
Gjengjeldelse kan ta mange ulike former, eksempelvis forskjellsbehandling ved lønnsjustering og avansement, mobbing eller oppsigelse av arbeidsforholdet, for å nevne noe. Også her påligger det arbeidsgiver en særskilt bevisbyrde for at gjengjeldelse ikke har skjedd, dersom arbeidstaker fremlegger opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted gjengjeldelse i forhold til en lovlig varsling.
Erstatning og oppreisning
Dersom en arbeidstaker er blitt utsatt for gjengjeldelse i strid med loven kan han/hun kreve oppreisning uten hensyn til arbeidsgivers skyld. Med andre ord er arbeidsgiver ansvarlig for oppreisning selv om han ikke kan bebreides for gjengjeldelsen, for eksempel fordi arbeidsgiver tok feil av informasjonen, eller trodde den ansatte hadde gått lenger enn han hadde, eller fordi en mellomleder i organisasjonen setter seg ut over ledelsens instrukser om ikke å gjengjelde. Arbeidsgiver blir uansett ansvarlig.
Omfanget av oppreisningserstatningen sier loven ingenting om ut over at det skal settes til ”det beløp som retten finner rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig”. Oppreisning er en økonomisk kompensasjon for ikke-økonomisk skade, og vil aldri kunne innebære noen fullgod oppretting av skaden i seg selv. Det er ingen tradisjon i Norge for å tilkjenne høye beløp i oppreisning, og det må nok her trekkes veksel på den rettspraksis som foreligger omkring skadeserstatningsloven § 3-6 og andre bestemmelser om oppreisning, slik at omfanget harmonerer i forhold til alvorligheten i rettsbruddet også på andre rettsområder. Oppreisning ut over kr. 50 000 for gjengjeldelse ved varsling vil svært sjelden være aktuelt.
Erstatning for økonomisk tap kan kreves etter alminnelige regler, som går ut på at arbeidsgiver må dekke det økonomiske tapet for den ansatte så fremt arbeidsgiver har brutt sine forpliktelser i arbeidsforholdet eller opptrådt klanderverdig. Det må være årsakssammenheng mellom arbeidsgivers gjengjeldelse og tapet som kreves erstattet.
Arbeidsgiver må tilrettelegge aktivt for varsling
I tillegg til kjernebestemmelsene som er omtalt ovenfor her, er det også innført en ny § 3-6 i arbeidsmiljøloven, som pålegger arbeidsgiver en plikt til aktivt og systematisk å legge forholdene til rette for varsling av kritikkverdige forhold når forholdene i virksomheten tilsier det. Det skal utarbeides rutiner i tilknytning til HMS-arbeidet (internkontrollen) som sikrer intern varsling av slike forhold så langt virksomhetens forhold tilsier det. Rutiner for varsling blir dermed ett av flere forhold som må inngå i virksomhetens internkontrollsystem på HMS-området.
Men, plikten til å tilrettelegge for varsling omfatter mer enn HMS-forhold. Ethvert kritikkverdig forhold, også utenom HMS-saker, bør det være ordninger for å kunne varsle om til ledelsen i virksomheten. Virksomheter som har personalhåndbok eller arbeidsinstrukser bør innta bestemmelser som varslingsordninger i disse dokumentene.
Ofte vil det være en fordel for ledelsen å ha gode rutiner for varsling av kritikkverdige saker, slik at disse sakene blir kjent for ledelsen før de eventuelt kommer ut av kontroll og før de fører til intern uro og omdømmetap for bedriften og ledelsen. Mang en mediekrise har oppstått som følge av at kritikkverdige forhold blir kjent for ledelsen gjennom avisene eller andre eksterne kanaler.
Brudd på bestemmelsene om varsling og rutiner vil kunne medføre politietterforskning og straffesak, hvor bøter mot arbeidsgiverselskapet er den mest aktuelle reaksjonen.
Denne artikkelen er skrevet av advokat og partner Henning M. Heitmann i Brækhus Dege.
